24 сентября Дума рассмотрела и приняла в третьем чтении поправки в четвертую часть Гражданского кодекса РФ. 29 сентября поправки были одобрены Советом Федерации. На очереди — подпись Президента, после чего они станут законом. Из-за двусмысленной формулировки «по необходимости», которую законодатели планируют добавить в статью ГК РФ, разрешающую копировать произведения для личных целей, законопроект уже стал предметом широкого обсуждения. Не написал о нем разве что ленивый блогер…
Однако, кроме «необходимости» в этом документе есть много других интересных изменений, от которых нам всем может поплохеть не меньше…
«Необходимость»
Законопроект о внесении изменений в несколько статей четвертой части ГК — это документ со сложной судьбой. Первое его чтение состоялось в июле 2008 года, второе — в январе 2009-го. Недовольство интернет-общественности он вызвал еще тогда, в 2009-м, главным образом тоже из-за «необходимости». После этого проект затаился, чтобы нанести последний удар только сейчас.
Статья 1273 ГК РФ разрешает создание «для личных целей» копий некоторых охраняемых авторским правом произведений. В их число входят музыка и фильмы, и не входят программы: их «для себя» копировать без разрешения правообладателей запрещено. Разумеется, дальнейшее распространение таких копий не разрешается. Еще одно существенное условие такого копирования — произведение должно быть «правомерно обнародованным», то есть, правообладатель должен дать свое согласие на то, чтобы оно стало доступным неограниченному кругу лиц. «Право на обнародование» закреплено в статье 1268 ГК РФ. Поэтому разного рода «монтажные копии», украденные из студий до премьеры фильма, копировать «для себя» тоже нельзя.
Поправками планируется в разрешение на копирование добавить еще одно условие: делать это станет можно «при необходимости». Против такой формулировки возражало даже Правовое управление Думы, которое готовило отзыв на проект. По мнению управления, она сделает текст правовой нормы неопределенным, и, как следствие этого, неконституционным: «Предлагаемый критерий не конкретен, его толкование на практике может стать источником споров. Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно обращал внимание на то, что неопределенность правовой нормы не позволяет обеспечить ее единообразное понимание и порождает противоречивую правоприменительную практику, и самого по себе нарушения требования определенности правовой нормы, влекущего ее произвольное толкование правоприменителем, достаточно для признания такой нормы не соответствующей Конституции Российской Федерации...»
Если верить пояснительной записке, добавление «необходимости» направлены на то, чтобы текст статьи более полно соответствовал тринадцатой статье Соглашений ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). Текст этой статьи содержит абстрактное требование к присоединившимся странам свести ограничения исключительных прав «до некоторых особых случаев, которые не вступают в противоречие с обычным использованием произведения и необоснованно не ущемляют законные интересы правообладателя». Изменения, вносимые законопроектом, вообще не упоминаются в ТРИПС, о чем, кстати, говорится и в заключении Правового управления.
… и не только она
Однако, кроме пресловутой «необходимости» в проекте есть несколько других неприятных нововведений. Первое из них связано с так называемыми «средствами защиты авторских прав». По общему правилу, создание, распространение и использование любых устройств и технологий для обхода или удаления этих «средств защиты» запрещено. Третий пункт статьи 1299 ГК РФ дает правообладателю возможность требовать за нарушение этих положений закона возмещения убытков или выплаты компенсации. С одним исключением: «кроме случаев, когда настоящим Кодексом разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя».
Такие случаи перечислены в статье 1280 ГК РФ, которая дает право владельцу экземпляра программы совершать определенные действия, включая установку ее на компьютер, запуск, декомпиляцию для устранения ошибок, и так далее. Если при этом удаляются средства защиты авторских прав, правообладатель не может требовать ни возмещения убытков, ни компенсации. Проще говоря, если для установки честно купленной программы на компьютер приходится «отломать» защиту от копирования — такие действия ненаказуемы. По закону.
К сожалению, на практике наша милиция таких тонкостей законодательства не учитывает, и квалифицирует «кряки» по статье 273 УК РФ, как «вредоносные программы». Практика такая сложилась давно и распространена повсеместно, при этом никого не волнует то, что эта статья предусматривает ответственность за программы, совершающие «несанкционированные действия», чего «кряки», разумеется, не делают. Но совсем скоро, когда законопроект примут, они станут полностью запрещенными: слова про «случаи, когда разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя» из текста статьи планируется исключить.
Авторы проекта в пояснительной записке пишут, что такие изменения «исключают возможность освобождения от ответственности производителей технических средств, предназначенных для устранения технических мер защиты авторских прав». Но к ответственности тогда могут быть привлечены и обычные пользователи, которым сейчас закон «ломать защиту» разрешает. Разумеется, Правовое управление на это указывало. Разумеется, без толку…
И, наконец, последнее значительное нововведение ждет нас в сфере доменных имен. Как известно, в четвертой части ГК РФ (статья 1483) появился запрет на регистрацию товарного знака, тождественного существующему доменному имени. Этот запрет затруднял так называемый «обратный захват» доменных имен, то есть, ситуацию, когда регистрируется товарный знак, повторяющий «раскрученное» доменное имя с целью отобрать это имя по суду.
На практике все было не так просто: значение имело и то, занимается ли владелец домена деятельностью в той же сфере, в которой зарегистрирован товарный знак. Но наши законодатели, чтобы владельцам доменов жизнь медом не казалась, в законопроекте про «необходимость» решили заодно убрать и этот запрет. Основание: «… Соглашение ТРИПС не относит доменное имя к числу охраняемых объектов, следовательно, нет оснований для противопоставления его товарному знаку.»
Надо ли нам бояться?
«Копирование по необходимости», как уже было сказано, стало предметом ожесточенных обсуждений в сети. Общественное мнение склоняется к тому, что «теперь нас всех посадят» — это то, о чем волнуется большинство комментаторов при обсуждении любого законопроекта, связанного с копирайтом. Однако, о массовых посадках что-то не слышно, что позволяет предположить, что страхи эти преувеличены. Действительно, неопределенный критерий «необходимости» может пониматься как угодно. Но именно поэтому ни один правообладатель, если уж дело дойдет до суда, не сможет доказать ее отсутствия. А доказывать придется ему — в соответствии с так называемой «презумпцией добросовестности», закрепленной в десятой статье ГК РФ. Этот общий принцип гражданского права означает, что до тех пор, пока не доказано обратное, предполагается добросовестность участников гражданского оборота. Факт возможного нарушения закона должен быть доказан тем, кто об этом нарушении утверждает. А если речь идет об уголовном процессе, то доказывать наличие «необходимости» придется уже следствию.
Что касается выдумок про «кэш браузера», в который «без необходимости» копируется все, просмотренное в интернете, то и эта проблема высосана из пальца. Дело в том, что обычный просмотр выложенных в сети произведений вообще не является их «использованием» в том смысле, который в это понятие вкладывает закон. Действия, которые являются таким «использованием» и могут нарушить авторское право, перечислены во втором пункте статьи 1270 ГК РФ. Просмотр видеоролика или прослушивание песни могут им быть только если совершаются публично и представляют собой «публичный показ» (пп. 3). Для этого при просмотре должно присутствовать значительное число лиц, не относящихся к «обычному кругу семьи».
Это очень распространенная ошибка, — когда под «использованием произведения» понимается не перечень полномочий из статьи 1270 ГК РФ, а «пользование» в «бытовом» смысле этого слова, то есть, вообще любые действия с произведением. Та же статья включает в себя определение «воспроизведения», под которым понимается не просмотр или прослушивание, а создание нового экземпляра (путаница между этими понятиями — другая распространенная ошибка). Так вот, из «воспроизведения» исключены так называемые «временные копии», которые составляют «неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения». То есть, разного рода кэши — это тоже не «использование произведения». Так что до тотальной проверки mp3-плееров на улицах еще далеко.
В «группу риска» могут входить те пользователи, у которых за что-то изъяли компьютеры: их могут обвинить в «незаконном копировании» фильмов и музыки на жестких дисках. Но вероятность этого крайне мала. А вот у кого могут возникнуть серьезные проблемы — так это у владельцев доменных имен. Законопроект убирает запрет на регистрацию товарного знака, сходного с существующим доменным именем. Даже при нынешнем законодательстве этот запрет в отдельных случаях владельцам доменов не помогал.
Из наиболее «знаковых» дел, связанных с доменными именами можно вспомнить дела из-за «lad-m.ru» и «interelektrik.ru». В первом случае спор возник из-за фирменного наименования «Лад-м». Существовал и соответствующий товарный знак, который был абсолютно правомерно зарегистрирован до вступления в силу четвертой части ГК РФ. А вот во втором деле ТЗ «Интерэлектрика» зарегистрировали уже тогда, когда она действовала. Итогом обоих процессов стал запрет владельцам доменов их администрировать.
Дело «lad-m.ru» дошло до Президиума Высшего арбитражного суда, который в одном из своих постановлений указал на приоритет права на товарный знак над правом администрирования домена: «… право на доменное имя не отнесено Гражданским кодексом Российской Федерации к категории исключительных прав, поэтому при применении данной нормы права суду кассационной инстанции следовало учесть пункт 63 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» в котором разъяснено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, не может быть отказано в его защите (даже в случае, если в суд представляются доказательства неправомерности регистрации товарного знака) до признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительной в порядке, предусмотренном статьей 1512 ГК РФ, или прекращения правовой охраны товарного знака в порядке, установленном статьей 1514 Кодекса.»
Другими словами, по мнению суда, доменное имя — это вообще неизвестно что, и права на товарный знак либо фирменное наименование стоят выше него по «охраняемости». Даже если ТЗ зарегитрирован незаконно — сначала надо обжаловать регистрацию, а до тех пор он будет охраняться. Именно так было в деле «Интерэлектрика».
С исчезновением из закона запрета на такую регистрацию генерация подобных поводов для иска значительно упрощается. Достаточно зарегистрировать ТЗ, сходный с доменом — и владелец этого домена тут же станет нарушителем исключительного права на этот ТЗ. И охраняться «нарушенное право» будет в любом случае, в отличие от домена…
Разумеется, не все так просто: суд будет учитывать фактические обстоятельства дела и может отказать в таком захвате, констатировав, что истец злоупотребляет своим правом. А может и не отказать. В общем, как будет формироваться практика, непонятно, и эта поправка может фактически стать легализацией «обратного захвата». При введении подобных ужесточений законодатели кивают обычно на цивилизованный Запад и международные конвенции. Однако при ближайшем рассмотрении выясняется, что в конвенциях ничего подобного не написано, а западное копирайтное законодательство намного либеральнее нашего. Там не преследуют тех, кто скачивает что-то из сети в личных целей, а при охоте на сидеров в торрент-сетях привлекают их не к уголовной, а к гражданской ответственности. Совсем недавно Библиотека Конгресса США разрешила применять взлом защиты от копирования в некоторых ситуациях — а наши законодатели решили вообще исключить такое право.
Однако, кроме «необходимости» в этом документе есть много других интересных изменений, от которых нам всем может поплохеть не меньше…
«Необходимость»
Законопроект о внесении изменений в несколько статей четвертой части ГК — это документ со сложной судьбой. Первое его чтение состоялось в июле 2008 года, второе — в январе 2009-го. Недовольство интернет-общественности он вызвал еще тогда, в 2009-м, главным образом тоже из-за «необходимости». После этого проект затаился, чтобы нанести последний удар только сейчас.
Статья 1273 ГК РФ разрешает создание «для личных целей» копий некоторых охраняемых авторским правом произведений. В их число входят музыка и фильмы, и не входят программы: их «для себя» копировать без разрешения правообладателей запрещено. Разумеется, дальнейшее распространение таких копий не разрешается. Еще одно существенное условие такого копирования — произведение должно быть «правомерно обнародованным», то есть, правообладатель должен дать свое согласие на то, чтобы оно стало доступным неограниченному кругу лиц. «Право на обнародование» закреплено в статье 1268 ГК РФ. Поэтому разного рода «монтажные копии», украденные из студий до премьеры фильма, копировать «для себя» тоже нельзя.
Поправками планируется в разрешение на копирование добавить еще одно условие: делать это станет можно «при необходимости». Против такой формулировки возражало даже Правовое управление Думы, которое готовило отзыв на проект. По мнению управления, она сделает текст правовой нормы неопределенным, и, как следствие этого, неконституционным: «Предлагаемый критерий не конкретен, его толкование на практике может стать источником споров. Конституционный Суд Российской Федерации в своих решениях неоднократно обращал внимание на то, что неопределенность правовой нормы не позволяет обеспечить ее единообразное понимание и порождает противоречивую правоприменительную практику, и самого по себе нарушения требования определенности правовой нормы, влекущего ее произвольное толкование правоприменителем, достаточно для признания такой нормы не соответствующей Конституции Российской Федерации...»
Если верить пояснительной записке, добавление «необходимости» направлены на то, чтобы текст статьи более полно соответствовал тринадцатой статье Соглашений ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС). Текст этой статьи содержит абстрактное требование к присоединившимся странам свести ограничения исключительных прав «до некоторых особых случаев, которые не вступают в противоречие с обычным использованием произведения и необоснованно не ущемляют законные интересы правообладателя». Изменения, вносимые законопроектом, вообще не упоминаются в ТРИПС, о чем, кстати, говорится и в заключении Правового управления.
… и не только она
Однако, кроме пресловутой «необходимости» в проекте есть несколько других неприятных нововведений. Первое из них связано с так называемыми «средствами защиты авторских прав». По общему правилу, создание, распространение и использование любых устройств и технологий для обхода или удаления этих «средств защиты» запрещено. Третий пункт статьи 1299 ГК РФ дает правообладателю возможность требовать за нарушение этих положений закона возмещения убытков или выплаты компенсации. С одним исключением: «кроме случаев, когда настоящим Кодексом разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя».
Такие случаи перечислены в статье 1280 ГК РФ, которая дает право владельцу экземпляра программы совершать определенные действия, включая установку ее на компьютер, запуск, декомпиляцию для устранения ошибок, и так далее. Если при этом удаляются средства защиты авторских прав, правообладатель не может требовать ни возмещения убытков, ни компенсации. Проще говоря, если для установки честно купленной программы на компьютер приходится «отломать» защиту от копирования — такие действия ненаказуемы. По закону.
К сожалению, на практике наша милиция таких тонкостей законодательства не учитывает, и квалифицирует «кряки» по статье 273 УК РФ, как «вредоносные программы». Практика такая сложилась давно и распространена повсеместно, при этом никого не волнует то, что эта статья предусматривает ответственность за программы, совершающие «несанкционированные действия», чего «кряки», разумеется, не делают. Но совсем скоро, когда законопроект примут, они станут полностью запрещенными: слова про «случаи, когда разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя» из текста статьи планируется исключить.
Авторы проекта в пояснительной записке пишут, что такие изменения «исключают возможность освобождения от ответственности производителей технических средств, предназначенных для устранения технических мер защиты авторских прав». Но к ответственности тогда могут быть привлечены и обычные пользователи, которым сейчас закон «ломать защиту» разрешает. Разумеется, Правовое управление на это указывало. Разумеется, без толку…
И, наконец, последнее значительное нововведение ждет нас в сфере доменных имен. Как известно, в четвертой части ГК РФ (статья 1483) появился запрет на регистрацию товарного знака, тождественного существующему доменному имени. Этот запрет затруднял так называемый «обратный захват» доменных имен, то есть, ситуацию, когда регистрируется товарный знак, повторяющий «раскрученное» доменное имя с целью отобрать это имя по суду.
На практике все было не так просто: значение имело и то, занимается ли владелец домена деятельностью в той же сфере, в которой зарегистрирован товарный знак. Но наши законодатели, чтобы владельцам доменов жизнь медом не казалась, в законопроекте про «необходимость» решили заодно убрать и этот запрет. Основание: «… Соглашение ТРИПС не относит доменное имя к числу охраняемых объектов, следовательно, нет оснований для противопоставления его товарному знаку.»
Надо ли нам бояться?
«Копирование по необходимости», как уже было сказано, стало предметом ожесточенных обсуждений в сети. Общественное мнение склоняется к тому, что «теперь нас всех посадят» — это то, о чем волнуется большинство комментаторов при обсуждении любого законопроекта, связанного с копирайтом. Однако, о массовых посадках что-то не слышно, что позволяет предположить, что страхи эти преувеличены. Действительно, неопределенный критерий «необходимости» может пониматься как угодно. Но именно поэтому ни один правообладатель, если уж дело дойдет до суда, не сможет доказать ее отсутствия. А доказывать придется ему — в соответствии с так называемой «презумпцией добросовестности», закрепленной в десятой статье ГК РФ. Этот общий принцип гражданского права означает, что до тех пор, пока не доказано обратное, предполагается добросовестность участников гражданского оборота. Факт возможного нарушения закона должен быть доказан тем, кто об этом нарушении утверждает. А если речь идет об уголовном процессе, то доказывать наличие «необходимости» придется уже следствию.
Что касается выдумок про «кэш браузера», в который «без необходимости» копируется все, просмотренное в интернете, то и эта проблема высосана из пальца. Дело в том, что обычный просмотр выложенных в сети произведений вообще не является их «использованием» в том смысле, который в это понятие вкладывает закон. Действия, которые являются таким «использованием» и могут нарушить авторское право, перечислены во втором пункте статьи 1270 ГК РФ. Просмотр видеоролика или прослушивание песни могут им быть только если совершаются публично и представляют собой «публичный показ» (пп. 3). Для этого при просмотре должно присутствовать значительное число лиц, не относящихся к «обычному кругу семьи».
Это очень распространенная ошибка, — когда под «использованием произведения» понимается не перечень полномочий из статьи 1270 ГК РФ, а «пользование» в «бытовом» смысле этого слова, то есть, вообще любые действия с произведением. Та же статья включает в себя определение «воспроизведения», под которым понимается не просмотр или прослушивание, а создание нового экземпляра (путаница между этими понятиями — другая распространенная ошибка). Так вот, из «воспроизведения» исключены так называемые «временные копии», которые составляют «неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения». То есть, разного рода кэши — это тоже не «использование произведения». Так что до тотальной проверки mp3-плееров на улицах еще далеко.
В «группу риска» могут входить те пользователи, у которых за что-то изъяли компьютеры: их могут обвинить в «незаконном копировании» фильмов и музыки на жестких дисках. Но вероятность этого крайне мала. А вот у кого могут возникнуть серьезные проблемы — так это у владельцев доменных имен. Законопроект убирает запрет на регистрацию товарного знака, сходного с существующим доменным именем. Даже при нынешнем законодательстве этот запрет в отдельных случаях владельцам доменов не помогал.
Из наиболее «знаковых» дел, связанных с доменными именами можно вспомнить дела из-за «lad-m.ru» и «interelektrik.ru». В первом случае спор возник из-за фирменного наименования «Лад-м». Существовал и соответствующий товарный знак, который был абсолютно правомерно зарегистрирован до вступления в силу четвертой части ГК РФ. А вот во втором деле ТЗ «Интерэлектрика» зарегистрировали уже тогда, когда она действовала. Итогом обоих процессов стал запрет владельцам доменов их администрировать.
Дело «lad-m.ru» дошло до Президиума Высшего арбитражного суда, который в одном из своих постановлений указал на приоритет права на товарный знак над правом администрирования домена: «… право на доменное имя не отнесено Гражданским кодексом Российской Федерации к категории исключительных прав, поэтому при применении данной нормы права суду кассационной инстанции следовало учесть пункт 63 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» в котором разъяснено, что лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, не может быть отказано в его защите (даже в случае, если в суд представляются доказательства неправомерности регистрации товарного знака) до признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительной в порядке, предусмотренном статьей 1512 ГК РФ, или прекращения правовой охраны товарного знака в порядке, установленном статьей 1514 Кодекса.»
Другими словами, по мнению суда, доменное имя — это вообще неизвестно что, и права на товарный знак либо фирменное наименование стоят выше него по «охраняемости». Даже если ТЗ зарегитрирован незаконно — сначала надо обжаловать регистрацию, а до тех пор он будет охраняться. Именно так было в деле «Интерэлектрика».
С исчезновением из закона запрета на такую регистрацию генерация подобных поводов для иска значительно упрощается. Достаточно зарегистрировать ТЗ, сходный с доменом — и владелец этого домена тут же станет нарушителем исключительного права на этот ТЗ. И охраняться «нарушенное право» будет в любом случае, в отличие от домена…
Разумеется, не все так просто: суд будет учитывать фактические обстоятельства дела и может отказать в таком захвате, констатировав, что истец злоупотребляет своим правом. А может и не отказать. В общем, как будет формироваться практика, непонятно, и эта поправка может фактически стать легализацией «обратного захвата». При введении подобных ужесточений законодатели кивают обычно на цивилизованный Запад и международные конвенции. Однако при ближайшем рассмотрении выясняется, что в конвенциях ничего подобного не написано, а западное копирайтное законодательство намного либеральнее нашего. Там не преследуют тех, кто скачивает что-то из сети в личных целей, а при охоте на сидеров в торрент-сетях привлекают их не к уголовной, а к гражданской ответственности. Совсем недавно Библиотека Конгресса США разрешила применять взлом защиты от копирования в некоторых ситуациях — а наши законодатели решили вообще исключить такое право.
