На протяжении порядка ста лет Патентное ведомство и Верховный Суд США посредством прецедентов борются и запрещают патентование абстрактных идей, природных явлений, математических алгоритмов как таковых. Тем не менее, потенциальные патентообладатели изо всех сил пытаются обмануть патентное ведомство и суды всех инстанций, стараясь не попасть в «запрещенные» категории, особенно в наше время с софтверными решениями, которые не являются материальными и очень легко могут быть отнесены к абстрактным идеям или программам.
Что особенно интересно, суды повсеместно признают, что если все-таки абстрактная идея имеет практическое применение, то она патентоспособная, однако разделение технических решений на практически применимые и не применимые является достаточно сложной задачей. А если в судах первой инстанции решение по вашему изобретению принимает коллегия присяжных из 12 домохозяек, то задача экспоненциально усложняется. Эта сложность особенно относится к программному обеспечению и решениям, использующим медицинские/ биологические явления (например, способы диагностики — с ними сейчас тоже непросто). Очень часто в данных областях абстрактные идеи являются важнейшими элементами технологии и суды должны проводить четкую грань между изобретениями с практическим применением идей и просто идеями как таковыми. Часто, к сожалению, от судов ускользает это разграничение.
При определении к чему же относится Ваше изобретение и может ли оно претендовать на патентную охрану в США, стоит обратить внимание на самые значимые крупные прецеденты, на которые теперь часто ссылается в своих запросах патентное ведомство США или суды. Проанализировав несколько дел, можно понять саму концепцию определения абстрактности.
Например, очень известное дело Bilski v. Kappos (2010), в котором Верховный суд подтвердил отказ в выдаче патента на изобретение, в котором описывался способ хеджирования потерь в одном сегменте энергетической отрасли путем инвестиций в другие сегменты этой отрасли, на основании того, что это абстрактная инвестиционная стратегия. Хотя в способе описывалось, что он может быть реализован посредством компьютера, суд данный аргумент не принял. Не достаточно добавить в формулу вашего изобретения устройство обработки, датчик, хранилище данных, чтобы уйти от абстрактности.
Далее было дело Mayo Collaborative Svcs. v. Prometheus Labs, где суд проанализировал патентоспособность изобретения, относящегося к корректировке дозы препарата на основании реакции отдельного пациента на препарат. Суд признал, что реакция пациента на препарат является естественным законом и принял решение, что данный способ не может быть запатентован. Данное решение было очень спорным. Многие наши коллеги — штатовские патентные поверенные, которые работают в биомеде, говорили, что просто достаточно плохо была написана формула изобретения (которая и формирует объем охраны). Однако прецедент возник. В данном деле фактически впервые был применен двухступенчатый тест определения абстрактная ли идея или нет. Этот тест называется тест Алис, потому что впервые был описан в очень крупном деле Alice Corp. v CLS Bank. Согласно данному тесту, если идея является абстрактной, суд должен посмотреть есть ли в изобретении «нечто большее», что составляет «идею изобретения». Казалось бы придумали хороший тест и теперь все будет хорошо.
К сожалению, суды снова испытывают сложности при интерпретации «нечто большего». Может быть, скоро придумают тест по определению «нечто большего»? А тут и рекурсией попахивает. В результате многие патентные поверенные и изобретатели в IT-области очень обеспокоены, что спрогнозировать, как суд будет проводить тест Алис — непонятно.
Интересно, что в достаточно новом деле от 1 ноября (Amdocs v Openet Telecom) апелляционный суд по федеральному округу (CAFC) подчеркнул и честно признал, что все-таки существует путаница среди судов о применении теста Алис, и порекомендовал просто пробовать анализировать любые достаточно похожие дела, применяющие данный тест.
Что же такое это «нечто больше»?
В основном на практике это программное или аппаратное решение, которое может быть технически улучшено особым способом. Другими словами, если изобретение направлено на техническое улучшение производительности компьютера (или конкретного компонента), то оно может быть патентоспособно (по крайней мере должно быть). Стало заметно, что американская практика движется к еще одному тесту на «техническое улучшение». Техническое решение должно решать техническую проблему посредством некоторого технического улучшения. Что особенно интересно, в России эта практика давно работает и есть четкое понятие, которое заявитель при подаче патентной заявки должен указывать и называется это «технический результат». Технический результат представляет собой характеристику технического эффекта, явления, свойства и т.п., объективно проявляющихся при осуществлении способа или при изготовлении либо использовании продукта, в том числе при использовании продукта, полученного непосредственно способом, воплощающим изобретение. Получается, что американская патентная практика посредством прецедентов приближается к российской.
Можно сделать вывод, что программное обеспечение может быть патентоспособным, если оно предлагает техническое решение технической проблемы. Это очень важный момент, на который следует обратить особое внимание. Не стоит еще, конечно же, забывать про критерии патентоспособности: мировая новизна, изобретательский уровень (неочевидность для эксперта в этой области) и промышленная применимость.
Реальность такова, что любой закон должен войти в норму и обеспечить некоторую предсказуемость. Заявитель должен понимать, с чем он может столкнуться. К сожалению, пока мы видим «переходный период» в практике США. Программное обеспечение может быть очень трудным (с точки зрения архитектуры, а не программирования), инновационным (модное слово) и значимым для общества, поэтому говорить о том, что программное обеспечение нельзя запатентовать или софтверные патенты скоро исчезнут, наверное, опрометчиво. При патентовании программного обеспечения проблем было бы меньше и к нему не относились бы негативно многие разработчики, если бы сами злоупотребляющие изобретатели не старались запатентовать абстрактную ересь, пытаясь заработать на этом и заблокировать развитие отрасли.
